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为何八成政府采购委托招标公司代理

来源:中国政府采购招标网 时间:2008/10/22
目前,我国每年大概有2万亿元(还不包括国债、世行贷款、亚行贷款等)货物、工程和服务的政府采购项目,分别由公法人和私法人代理采购。其中,私法人即各类招标公司代理采购的规模约占80%以上。这种情形在实施政府采购法律制度的国家和地区是非常罕见的。   

   究其原因,一是根据我国《招标投标法》,使用公共资金的各级国家机关、事业单位、团体组织、国有企业等采购人,可以将货物、工程和服务的招标采购项目完全托付给私法人代理采购。   

   二是我国《政府采购法》虽然建立了以满足公共利益为目的、以提高政府效能和采购规模、节约公共资金为目标的公法人,即各级政府依法设立的本级政府采购中心,但现行《政府采购法》不仅没有对法定代理和委托代理进行界定和区分,且鼓励、允许私法人继续全程代理政府采购项目,致使政府采购领域暗箱操作现象屡见不鲜,不能达到政府采购的立法目标。   

   为此,本文拟对我国现行政府采购的委托代理和法定代理两种制度进行分析,为政府采购实践和今后的立法提供参考。   

   政府采购中的委托代理   

   在《招标投标法》、《政府采购法》颁布实施之前,我国有关代理的法律主要散见于私法方面的规定,如《民法通则》、《合同法》等民事法律以及相关的司法解释。   

   《招标投标法》所规定的代理制度是基于私法上的规定,纯系委托代理;而我国《政府采购法》所规定的代理制度既包括私法方面的委托代理,也包括公法意义上的法定代理。其中委托代理主要针对三大类采购:一是没有纳入政府集中采购目录的货物、工程和服务;二是没有达到限额标准的货物、工程和服务;三是超过限额标准的货物、工程和服务。   

   根据现行《招标投标法》的规定,凡是涉及国家重大投资项目,比如大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;等等,对于这些政府采购项目,采购人均可自由委托私法人进行代理,有权自行选择招标代理机构。这部法律正式实施后,全国各个行业、城乡各个角落,先后成立了数千家各种形式的招标公司,承揽招标生意。   

   这些形形色色的私法人,为了生存和发展,必须对采购人施展浑身解数,且必须做到言听计从、百依百顺。而作为采购人的各级国家机关、事业单位、团体组织、国有企业的重大项目主管人员,为了使手中有限的资源创造更大的利润空间,也必须与值得信赖的社会中介机构进行“合作”。如果代理人不按照委托人的要求进行代理,一方面,作为采购部门的委托人可以随时解除委托合同,另一方面,也可能这次的委托合同就是“一锤子”买卖,不听话的私法人可能永远不会再从采购部门承揽到新的招标代理采购业务。因此,在这种法律制度下,公开招标的采购形式往往为采购人与私法人隐秘控制,成为共谋“权力租金”的“合法”场所。比如“中国政府采购第一案”,就被外界质疑采购人与私法人所控制的项目造成国家多支付1359多万元。   

   需要指出的是,《招标投标法》既没有规定政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等;也没有规定政府采购应当采购“国货”即本国货物、工程和服务,致使实践中,各类私法人按照《招标投标法》进行国际招标采购的数量远远大于公法人所执行的政府采购规模。   

   政府采购中的法定代理   

   所谓法定代理,是指不是遵循意思自治和彼此信赖原则建立的委托关系,而是由法律按照一定的社会关系直接规定的代理。其代理权不是来自于委托人的授权,而是基于法律的直接规定。实施政府采购制度的国家和地区,其重大项目货物、工程和服务的法定代理机构一般都是由国家依照法律专门设立的公法人。   

   我国《政府采购法》颁布实施后,从中央到地方,基本上都设立了本级政府采购中心,统一执行货物、工程和服务的采购职能和管理职能。按照《政府采购法》规定,纳入集中采购目录的政府采购项目,应当实行集中采购;未纳入该目录的,可以自行采购,也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。   

   这里需要指出的是,我国法律所规定的比较独特的集中采购目录,实践中为政府采购监督部门提供了极大的主观随意性,为各级财政部门谋取“权力租金”提供了自由空间和便利。这有悖于国际上的政府采购法律制度。   

   从一系列强制性法律规范来看,各级政府采购中心的法定职责和法定代理权均属于法律所明确规定的,均非与采购人经过充分磋商所约定的内容,也不是与采购人基于自愿基础产生的代理权限。但令人遗憾的是,《政府采购法》的相关条款并没有明确区分法定代理和委托代理之间的法律关系,不论是公法人的集中采购机构,还是私法人的社会中介机构,现行法律一概称之为采购代理机构。   

   不仅如此,《政府采购法》第十九条、第二十条又画蛇添足,作出与《招标投标法》雷同的规定,即采购人有权自行选择采购代理机构,任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的,应由采购人与采购代理机构签订委托代理协议,依法确定委托代理的事项,约定双方的权利义务。   

   由此,公法人的集中采购机构与采购人之间的法定代理权又变成了私法上的委托代理关系,从而在实践中给相关部门理解和适用法律造成了极大的法律障碍。   

   综上所述,我国政府采购的代理制度不仅存在着两部法律的冲突,且同一部法律的条款之间也存在着相互矛盾:虽然规定了法定代理和委托代理,但未界定和区别两者之间的法律关系,不利于相关部门在实践中有效执行。   

   为了节约公共资金,打击政府采购领域中的腐败现象,实现政府采购的立法目标和政策功能,与国际上的政府采购制度接轨,我国必须限制私法人的代理范围,扩大公法人的政府采购规模。未来的立法应该取消被各级财政部门控制的政府采购集中采购目录,进一步明确和完善集中采购机构的法律地位和法定代理权限。   

  (作者系中国经济体制改革研究会首席法律顾问、中央国家机关政府采购中心顾问、北京市辽海律师事务所高级律师)   
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