?侵犯专利权；终止采购活动；规避风险

案例回放
某市医院委托集采机构对医疗设备采购项目实施采购，招标公告发布后，共5家供应商参与投标。经过评审，最终次低价投标人A公司中标。集采机构随后发布了中标结果公告。中标结果刚上网公示，集采机构就收到了投标人B公司的质疑函，要求中止该项目的采购活动，并采取措施制止专利侵权行为。理由是：A公司中标产品使用的技术B公司在同类产品上已经注册专利。

集采机构为此邀请B公司过来面谈协商，要求B公司在质疑期限内提供行政机关或司法机关确认中标产品侵犯质疑人专利权的法律文书。B公司代表指出：“专利侵权案件专业性很强，提供以上证据或文件需要时间，知识产权侵权判断的专业性及处理程序的复杂性决定了认定是否侵权的周期不会太短，这与答复质疑的期限之间存在矛盾。”集采机构认为，B公司无法在质疑期限内提供行政处罚决定或司法判决等确认中标产品侵犯专利权的证据，集采机构也没有权利和义务去认定中标产品是否侵犯专利权。由于缺乏证据，集采机构并没有支持投标人B公司的质疑请求。最终，该项目因采购人要求等待专利调查结果而被中止采购活动。依据权威专利部门的调查认定结果，A公司在该项目中的投标产品确实侵犯了B公司的专利权，评标委员会据此认定供应商A公司的投标无效。

问题引出
中标产品侵犯专利权，集采机构该如何处理呢？

专家点评
最近几年，在政府采购活动中，经常会遇到供应商对中标产品的维权请求，委托律师发函要求停止专利侵权行为，甚至向地方知识产权局行政投诉或向法院起诉。专利产品是指所生产的产品，已取得国家知识产权局核发的专利证书，并且专利权尚未失效的产品。属于专利法保护范畴，任何人未得到授权和许可不得擅自生产和销售。随着我国对知识产权的保护力度加大，专利权人的维权意识和行动越来越普遍，而采购活动大多数都是以“生产经营”为目的采购行为，一旦中标产品涉及侵犯专利权，都将对采购项目造成较大的影响。

笔者认为，该案例中，集采机构以质疑人没有及时提供相关证据为由，不支持B公司的质疑请求的做法，可能存在法律风险，甚至损害采购人的合法权益。集采机构的做法虽然并不违背具体法条，却有违政府采购的公平、公正的原则。集采机构属于为采购人服务的单位，其行为应围绕采购人单位的利益产生，而政府采购并不是单纯的市场交易行为，还担负着政策功能等，如果集采机构不能很好地履行义务，就可能使采购行为偏离政府采购的初衷，也不符合采购代理制度的立法目的。

集采机构核实质疑人提出的侵权事实是否成立，确实存在过程复杂、专业性较强、涉及协调司法鉴定机构、明确鉴定范围、确定鉴定费用的承担等事宜，而且一般很难在质疑答复期间内取得核实结果。如果在政府采购过程中，专利权拥有者发现中标产品侵犯其专利权时，基本不可能在质疑期限内，提供行政或者司法途径确认侵权事实的法律文书。但如果像案例中的集采机构那样作简单处理，不支持质疑人的请求，继续进行政府采购活动，可能出现如下结果：有可能在合同履行阶段，质疑人通过行政或者司法途径开展的维权活动取得最终结果，且确认构成侵犯专利权事实，届时正在履行的政府采购合同将可能面临被禁止、侵权产品被没收或被禁止使用、赔偿损失等一系列法律后果，使得政府采购目标不能按时实现，公共利益遭受损失。

鉴于本案例已经发布中标结果，正确做法是，集采机构报监管部门，要求终止政府采购活动，等待专利侵权的认定结果。

笔者认为，对集采机构而言，处理以侵犯知识产权为由提出的质疑时，在现有制度框架内，从规避自身风险考虑，可以采取如下措施：

一是在采购文件制作时，应当对采购需求的描述加以严格控制，避免“诱导他人侵犯专利权”。采购文件中可以要求：投标人在投标文件中附上《承诺书》，承诺其投标所使用的产品、方法不侵犯他人的专利权、著作权等知识产权，保证采购人和使用单位在使用该产品或其任何一部分时免受第三方提出侵犯其专利权、商标权或工业产权的起诉。如果涉及侵权则由其承担所有的法律和经济赔偿责任等。

二是如果在评标过程前或过程中，专利权人提供权威认定侵权的证据，评标委员会可以否决其投标。如果没有权威的证据认定投标人侵权，采购人、评标委员会需要慎之又慎，不能仅仅依据“涉嫌侵权”就将其否决，应当根据专利权人的“专利侵权比对”加以判断侵权可能性的大小，当然这对判断者的技术知识和专利法知识要求是很高的，必要时采购人可以委托专业的专利代理师、专利权威部门人员、律师等协助判断。如果确定不构成侵权或者侵权可能性很小，则不能否决其投标。。

三是出现侵犯专利权质疑时，可书面要求预中标供应商在质疑限期内对侵犯知识产权的质疑明确作出是否侵权的说明，若侵权事实确实存在，需再次明确要求其承诺：全部承担承担如侵犯知识产权给采购人和集采机构造成的所有损失。

四是召集技术专家就质疑进行论证，内部论证质疑理由是否成立。对经过论证认为构成侵权可能性不大的质疑，召集质疑人面谈，告知可能的维权途径并建议其尽快启动行政或司法维权途径，集采机构将依法执行行政或者司法机关法律文书的内容。对经过论证认为构成侵权可能性较大的质疑，可召集质疑人和拟中标供应商面谈，就其质疑理由确定司法鉴定范围，双方确定鉴定机构进行司法鉴定并要求双方明确承诺接受鉴定机构的鉴定结论作为处理质疑的依据。上述面谈需要进行录像并制作相应纪要类文件，固定代理机构积极采取相关措施的事实。

需要指出的是，采购机构采取的上述防范措施仅能规避其在处理这类问题过程中可能存在法律风险。要确保最终采购的产品不侵犯他人知识产权，避免政府采购合同履行过程中，可能出现采购商品因侵权而被禁止使用或没收的局面，还有赖于制度层面的改革。在制度层面，可以考虑通过加强知识产权行政主管机关在此过程中的介入，或者提高鉴别是否侵犯知识产权的效率来解决。

法规链接
《专利法》

第十一条 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第六十五条 未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。 
 
政府采购信息网 马正红