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因政府方违约 社会资本方可主张利润损失

中国政府采购招标网 发布时间: 2017年05月16日 09:33

因政府方违约 社会资本方可主张利润损失
  作者简介:黄华珍律师,北京德恒律师事务所合伙人。

  本轮PPP热潮中社会资本方中国有企业占较大比例,因此,在PPP项目全生命周期中,可能会存在多种多样的国有资产转让的情形。比如项目公司成立之后以增资或股权转让方式引入财务投资人时,又如项目建设完成后为再融资需要社会投资人转让股权时。根据我国国有资产相关法律法规规定,国有资产转让需履行评估、进场交易、审批等程序。而实务中,出于交易效率等考量因素,国资转让未依法履行相关程序的情况屡见不鲜。在此情况下,是否会影响合同效力和交易安全?我们分析了最高法院某经典判例,并结合地方高院裁判观点和最高法院最新裁判动向,提出了操作建议,供大家参考。

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  【裁判规则:“因政府方违约社会资本方主张可得利润损失的,应存在合同明确约定”】

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  案例:广汉市三星堆汽车客运服务有限公司与广汉市人民政府投资合同纠纷案【(2009)民二终字第37号】

  (1)基本案情

  广汉市汽车客运站建设经营投资,由三星堆客运公司负责,总投资规模约3300万元;广汉市人民政府授予三星堆客运公司特许经营三星堆汽车客运站40年,三星堆客运公司对该项目的建设、经营进行独家全额投资。2006年5月25日,该工程通过竣工验收。自2006年2月至7月间,三星堆客运公司四次书面反映出站口通道建设的问题。并于8月22日向广汉市人民政府去函要求明确移交经营权的具体时间。但该市人民政府未对上述函件予以回复。

  (2)当事人观点

  三星堆客运公司认为:根据合同法第一百一十三条的规定,合同依法解除后,三星堆客运公司有权要求违约方赔偿可得利润损失;广汉市交通局于2003年3月编制的《广汉市三星堆汽车客运站可行性分析报告》,可以充分证明广汉市人民政府在签订合同时,已经清楚如果合同能够得以履行,三星堆客运公司每一年可以获得的经营利润是362.3万元。

  广汉市人民政府认为:即使广汉市人民政府在履行合同中有瑕疵,三星堆客运公司也存在“存在未按合同约定支付土地出让金,未按合同约定的时间将三星堆客运站修建完毕并投入使用”等行为,广汉市人民政府也不应当向其承担违约责任;双方签订的投资合同并未约定三星堆客运公司单方解除合同对方应当赔偿可得利润损失;可行性分析报告目的是为了融资而不是双方签订投资合同书时用于计算可得利润。

  (3)法院观点

  一审法院四川省高级人民法院认为:合同中约定了若广汉市人民政府单方终止合同履行,还应赔偿剩余经营年内的可得利益,而并未约定因广汉市人民政府违约、三星堆客运公司自身要求解除合同的情形下,其仍应当对三星堆客运公司可得利益损失进行赔偿。这项请求权没有明确的约定作为依据,故对其请求不予支持。

  二审法院最高院认为:对于合同解除后的损失赔偿,应当按照合同法第九十七条关于合同解除的规定处理,故合同解除以后三星堆客运公司的预期可得利益不属于赔偿之范围;双方约定的违约金已经包括了对于可得利益受损部分的预估,三星堆客运公司并未对违约金的数额提出异议;由于三星堆客运站未实际投入运营,三星堆客运公司未向本院提供能够证明其实际损失的证据。故三星堆客运公司请求赔偿其可得利益损失,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

  【启示】
  一PPP合同解除后的处理机制和赔偿范围

  1.违约金是否包括预期可得利益?

  【最高院观点】

  本案中,最高院认为,广汉市人民政府因违约造成三星堆客运公司的损失,性质上属于违约责任损失。三星堆客运公司 依据合同法第一百一十三条的规定,可以要求广汉市人民政府因违约给其造成的损失,且该损失包括可得利益。但实际情况是,双方在合同中约定了违约金的计算方式,并约定若违约金不足以弥补受损方的直接损失和间接损失时,有违约方另行赔付受损方的违约金(即赔偿剩余经营年内的可得利益)。从上述约定可以看出,双方约定的违约金已经包括了对于可得利益的预估。

  根据《合同法》第一百一十三条第一款:“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

  由该条文可知,违约金的数额是以弥补实际损失为准,其中实际损失包括合同履行后可以获得的利益,也就是“预期可得利益”,但违约金的数额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。因此,在可预见的前提下,违约金或者说实际损失的计算可以包括预期可得利益,合同当事人在合同中对于预期可得利益的约定是有法律依据的。法院也持该观点。

  但为何法院最终没有支持三星堆客运公司所主张的预期可得利益呢?

  2.违约金调整的情形

  【最高院观点】

  如果三星堆客运公司认为违约金过低,不足以弥补其损失,根据合同法第一百一十四条第二款的规定,可以要求对违约金数额进行调整。但是,如果三星堆客运公司并未对违约金的数额提出异议。一般情况下,对于违约金数额的调整,应以当事人的实际损失为限。由于三星堆客运站未实际投入运营,三星堆客运公司未向本院提供能够证明其实际损失的证据,故三星堆客运公司请求赔偿其可得利益损失,缺乏事实和法律依据,不予支持。

  《合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条规定:“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。”

  由上可知,我们认为,首先法院支持违约金的主张,该违约金包含预期可得利益损失。且根据法律规定,如果约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求法院予以增加,本案中最高院也持该观点。而最高院之所以没有支持三星堆客运公司关于预期可得利益的主张,主要在于:1.根据合同法的规定以及双方的约定,本案当事人预定的预期可得利益属于违约金的一部分;2.根据法律规定,违约金的数额是可以调整的。当事人如对违约金数额存在异议,可以提出调整违约金的数额,但当事人未针对违约金提出异议,从而推出当事人默认了预期可得利益的赔偿数额,不需单独计算。

  根据最高院的观点,我们可以得出如下几点:一方当事人因违约给另一方造成损失的,受损方可以主张违约金,该违约金包含实际损失,也可以包括预期可得利益;违约金的赔偿一般以实际损失为限,且不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失;根据《合同法》的规定,违约金包含预期可得利益,但根据司法解释的规定,仅规定违约金数额不得超过实际损失。可以看出法院在适用法律的过程中可能并不会支持预期可得利益,司法实践中也确实一般不会认定实际损失包括预期可得利益。因此,当事人在合同签订时宜将预期可得利益约定清楚,以防日后出现争议。

  由于政府方在签订合同时相对强势,政府方承担预期利润损失赔偿的违约责任可能较难落实到合同当中。但是如果《物有所值评价》《财政承受能力评价》和《实施方案》等文件中明确利润的计算方式,且该等文件作为PPP合同的附件。通过这种方式,一旦进入诉讼,社会资本方也可以用该等文件计算预期利润,特别重要的是由于该等文件是签订合同的同时明确的,也符合合同法要求的“签订合同时可以预见”的硬性要求。

  另外,根据最高院的观点,我们认为法院并不是单纯不予支持预期可得利益的主张,主要原因在于本案中当事人已将预期可得利益计算在了违约金的范畴之内,但其却没有依据“违约金可以调整”的法律规定对违约金的数额提出异议,而直接请求赔偿可得利益损失,因此其诉求才不得以被支持。如果三星堆客运公司直接对违约金的数额提出也异议,或许本案的判决又会出现另外一番景象了。

  3.预期可得利益的认定

  由上文可知,可得利益损失也是PPP合同解除后守约人可主张的损失之一。可得利益损失的类型主要分为:生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。[1]

  当然我国合同法在对可得利益损失予以认可的同时,也对可得利益损失的界定进行了限制,即可得利益损失“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。在对可得利益损失进行确定时,应把握以下两个方面:一是可得利益损失系因违约方的违约造成的;二是可得利益损失违约方在订立合同时预见或应当预见到。

  4.预期可得利益的计算

  【当事人观点】

  广汉市交通局于2003年3月编制了《广汉市三星堆汽车客运站可行性分析报告》,该份证据充分证明广汉市人民政府在签订合同时,已经清楚地认识到如果合同能够得以履行,三星堆客运公司每一年可以获得的经营利润是362.3万元。广汉市人民政府应当按照362. 3万元/年的标准赔偿三星堆客运公司可得利润损失。

  【最高院观点】

  三星堆公司于2008年7月10日向广汉市人民政府提出解除合同,对于合同解除后的损失赔偿,应当按照合同法第九十七条关于合同解除的规定处理,故合同解除后三星公司的预期可得利益不属于赔偿之范围。自2006年8月22日三星堆客运公司向广汉市人民政府明确要求移交经营权,至2008年7月10日三星堆客运公司向广汉市人民政府要求解除合同,三星堆客运公司可以要求广汉市人民政府赔偿违约期间给其造成的损失。

  从该案可知,法院认为合同解除后的预期可得利益不属于赔偿的范围,三星堆客运公司只能主张在“违约期间”的预期可得利益,可以看出即使法院认定预期可得利益的主张,其计算时限也只能为广汉市人民政府自违约开始至合同解除的两年期限内,并不能针对合同解除以后,原定特许经营权期限内的所有年限的可得利润损失要求赔偿。

  当然,我们还是建议社会资本方在签订合同时能尽可能地约定和主张自己的权益,在约定预期可得利益时,如果政府方同意,可以在特许经营权期限内,将预期可得利益的计算年限尽可能地拉长。

  二PPP项目合同违约与终止条款设计

  由上文可知,PPP合同中违约和终止条款以及后续处理机制的条款设计就显得尤为重要,我们认为在设计条款时主要应注意以下问题:

  1.明确触发违约的事件

  违约情形一般包括政府方违约事件、项目公司违约事件、政府方主动选择终止、不可抗力事件等。

  具体来说,政府违约事件可能包括未付费或提供补助、转让合同项下义务、对项目设施或项目公司股份的征收或征用、法律变更导致PPP项目合同无法继续履行等;项目公司违约事件可能包括项目公司破产或资不抵债、未依约完工、运营、逾期超过一定期限、未依约提供产品或服务,情节严重、违反合同约定的股权变更限制、未依约为PPP项目或相关资产购买保险等。

  2.明确提前终止的事由

  在特许经营项目合同中,根据违约主体的不同,触发违约的事件可以分为政府违约事件与项目公司违约事件。PPP项目中,并非所有违约事件均会导致合同解除。可能导致项目提前终止进而导致合同解除的事由通常包括:

  政府方违约事件——发生政府方违约事件,政府方在一定期限内未能补救的,项目公司可根据合同约定主张终止PPP项目合同;

  项目公司违约事件——发生项目公司违约事件,项目公司和融资方或融资方指定的第三方均未能在规定的期限内对该违约进行补救的,政府方可根据合同约定主张终止PPP项目合同。

  政府方选择终止——政府方在项目期限内任意时间可主张终止PPP项目合同。

  不可抗力事件——发生不可抗力事件持续或累计达到一定期限,任何一方可主张终止PPP项目合同。

  以上解除事由既包括法定解除事由(如不可抗力事件),也包括约定解除事由。《合同法》第九十四条规定了合同法定解除的几种情形:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; (三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行; (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。

  司法实践中,如合同未对合同解除事由进行明确约定,法院通常会严格按照法定解除条件进行判定,一般不会轻易认定合同依法解除,如和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司合同纠纷案((2014)民二终字第12号)中,该案合同履行过程中出现了诸多问题,包括投资人资金短缺、农民工上访、停气等,政府方认为社会资本方已丧失商业信誉和社会信誉,主张解除合同,然而法院却认为以上诸多情形均未达到法定解约条件。特许经营协议期限长达十几年,履约过程中难免出现各种问题与困难,双方当事人应本着友好合作的精神,友好协商、互助合作,共同克服各种困难。

  3.明确终止后的处理机制

  1)社会资本方(项目公司)违约特殊处理机制

  在项目公司违约致使项目运行状况恶化的情况下,可能会引发政府方指定机构对项目临时接管。根据《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金[2016]92号)第二十六条规定:“社会资本方违反PPP项目合同约定,导致项目运行状况恶化,危及国家安全和重大公共利益,或严重影响公共产品和服务持续稳定供给的,本级人民政府有权指定项目实施机构或其他机构临时接管项目,直至项目恢复正常经营或提前终止。临时接管项目所产生的一切费用,根据合作协议约定,由违约方单独承担或由各责任方分担。”

  发生项目公司违约事件,项目公司和融资方或融资方指定的第三方均未能在规定的期限内对该违约进行补救的,政府方可根据合同约定主张提前终止 PPP 项目合同。一些涉及公共安全和公众利益的、需要保障持续供给的PPP项目,可以在合同中约定即使在项目公司违约导致项目终止的情形下,政府仍有回购的义务。

  项目提前终止后必然会涉及到政府方对社会资本方的回购补偿算法。通常情况下,主要有市场价值方法和账面价值方法两种。市场价值方法,即按照项目终止时合同的市场价值(即再进行项目采购的市场价值)计算补偿金额。该方法相对公平,但可能需要有成熟的市场;而账面价值方法即按照项目资产的账面价值计算补偿金额。与市场价值方法不同,该计算方法主要关注资产本身的价值而非合同的价值。该方法简单明确,可以有效地避免发生纠纷,单可能导致项目公司获得的补偿与其实际投资和支付的费用不完全一致。

  2)政府违约提前终止的补偿算法

  在政府方违约、政治不可抗力以及政府方选择终止的情况下,应确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益(即项目公司获得的补偿等于假设该PPP项目按原计划继续实施的情形下项目公司能够获得的经济收益)。社会资本方(项目公司)所能争取的赔偿范围可能包括:项目公司尚未偿还的所有贷款(其中可能包括剩余贷款本金和利息、逾期偿还的利息及罚息、提前还贷的违约金等); 项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和(必要时需要进行审计); 因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用(例如支付承包商的违约金、雇员的补偿金等); 项目公司的利润损失(应在PPP项目合同中约定利润损失的界定标准及补偿比例)。

  3)在发生自然不可抗力的情况下,一般采取政府方和社会资本方共同分摊风险。

  [1] 最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》(法发[2009]40号)对可得利益损失的主要类型进行了明确:“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。”

作者:黄华珍  来源:PPP知乎 北大法律信息网(北大法宝)


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