国有企业能否作为PPP项目实施机构？

　　作者简介：马浩然律师 盛唐律师事务所合伙人，法律硕士，中国法学会会员，最高人民法院第一巡回法庭公益律师，专注从事PPP法律事务。


　　导读


　　PPP 项目实施机构的设立，是项目有序推进的前提和保障，而国有企业能否作为项目实施机构，在各地PPP项目操作中存在较大争议。笔者遂从当前政策规定以及实践操作等方面来探讨该问题。


　　阅读贴士


　　政府与社会资本合作（PPP）模式是在公共服务领域推广的一种转变政府职能、激发市场活力，提高公共产品和公共服务供给能力与效率的一种较为新型的合作模式。PPP模式参与方必然包括政府方与社会资本方，通常情况下，政府方应授权有关部门或单位作为实施机构负责PPP项目有关实施工作，包括项目准备、采购、监管和移交等工作，由该实施机构作为签约主体，与社会资本方签署PPP项目合同。


　　一、问题的提出


　　笔者曾受托担任某城市地下综合管廊PPP项目的法律顾问，参与包括《实施方案》、《招标文件》、《PPP项目合同》的审核、修订与谈判工作，项目总投资估算为60亿，合作期限30年，管廊项目沿该市地铁线路建设契机同步建设。在项目筹备过程中，为统筹项目建设高效节约，便于本项目与地铁线路同步管理，发挥国有企业的行业指导作用，政府方原欲授权某国有企业作为项目实施机构，负责该项目实施。经我们研究并出具分析意见，认为国有企业作为项目实施机构存在一定操作风险，政府方听取了我们的建议，改选其他事业单位作为项目实施机构。以此为契机，谈谈笔者对于国有企业是否可以作为项目实施机构的看法。


　　二、法律层面——未明令禁止


　　财政部｜财政部是最早对PPP项目实施机构主体做出规定的部门。2014年11月29日发布的《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）第10条规定：“县级（含）以上地方人民政府可建立专门协调机制，主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作，实现简化审批流程、提高工作效率的目的。政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。”据此，有三类主体可以作为PPP项目实施机构：一为政府；二为政府指定的职能部门；三是政府指定的事业单位，国有企业没有涵盖在上述范围中。


　　发改委｜在前述财政部规定颁布不久，国家发改委2014年12月2日发布了《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）规定：“按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。”据此，有四类主体可以作为PPP项目实施机构：一为行业管理部门；二为事业单位；三为行业运营公司；四为其他相关机构。解读该条文，国有企业中的行业运营公司作为实施机构符合发改委对实施机构的界定。


　　六部委｜2015年4月25日，国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行六部委令第25号文《基础设施和公用事业特许经营管理办法》正式发布，其中对PPP项目实施机构的界定体现在第14条：“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围”。“有关部门或单位”，是一个基本没有边界的概念，可以作不同层次的解读，乍看之下似乎可成为国有企业作为PPP项目实施机构的依据。


　　可见，在现阶段，我国关于PPP项目实施机构主体的规定，虽然部门之间观点并不一致，但对于国有企业能否承担PPP项目实施机构这一主体功能，前述文件并未明令禁止。


　　三、实操层面——存在一定阻碍


　　1、无法入选示范项目


　　根据2016年财政部第三批PPP示范项目评审标准中的主体合规性定性评审要求“国有企业作为政府方签署PPP项目合同的，不再列为备选项目”，因此国有企业作为实施机构将无法入选示范项目。这意味着，项目将无法根据《关于实施政府和社会资本合作项目以奖代补政策的通知》的规定，获得中央财政PPP示范项目以奖代补政策支持。


　　2、审批／备案过程存在障碍


　　PPP项目采购方需要考虑各部委的规定存在冲突的问题，原因在于PPP项目操作一般会涉及地方发改委和财政部门的审批/备案，且实践中PPP项目采购方一般都需要与地方发改委和财政部门存在内部沟通的渠道，故如选定国有企业作为项目实施机构，此问题有必要与地方发改委和财政部门进行事先沟通，并通过会议纪要等形式将沟通内容进行记录。否则PPP项目后续在地方发改委和财政部门审批/备案过程中可能会遇到障碍。


　　3、国企改革的洪潮使国有企业作为实施机构的难度加大


　　《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》提出未来需要“完善产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度”，《国务院关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》（国发[2015]63号）也要求“实现政企分开、政资分开、所有权与经营权分离，依法理顺政府与国有企业的出资关系”。由此可见，中央对于“政企分开”的改革方向是明确的，对于理顺政府与国有企业的关系，明确政府职能，确立国有企业市场主体地位是政企权责明晰的必要要求。PPP作为一种政府与社会资本合作模式，如果国有企业充当PPP项目实施机构，则导致国有企业实质上又承担了部分行政事务，这种安排将不符合国企改革的趋势要求。


　　四、结语


　　法律及相关政策并未明文禁止国有企业不得作为PPP项目实施机构，但从大趋势上看，国有企业作为实施机构不符合国企改革“政企分开”的主流要求。此外，在实践中也可能因各部委规定的冲突，致使PPP项目采购方遭遇来自不同政府部门的阻碍，且无法获得中央政策性支持。笔者认为，实践中最稳妥的做法仍然是由政府、政府指定的有关职能部门或事业单位来担当项目实施机构。
　　PPP知乎，您的PPP大百科！ 来源：PPP知乎