确认中标无效时合同已履行一年 是否应终止

　案例回放
 
　　某行政机关委托采购代理机构对政府购买服务总项目中的第三方监督和评价项目进行公开招标，A供应商法定代表人自该项目立项之日起一直作为专家参与论证和进行咨询服务，随后该供应商又参加了此次投标并且中标。
 
　　合同履行一年后，又查出A供应商的法定代表人系采购代理机构股东的亲属（丈夫和父亲），该供应商法定代表人承认自己确实是采购代理机构的实际出资人。在此次招标采购中，采购代理机构与供应商明知双方存在厉害关系均未回避。
 
　　引出问题
 
　　一、能否依据《政府采购法》第七十七条认定采购代理机构和A供应商存在恶意串通或排挤其他投标人？
 
　　二、一直参与项目前期论证和提供咨询服务的供应商能否参加项目的投标？
 
　　三、若该项目供应商已经中标，并已经履约一年，能否再确认中标、成交无效？政府采购合同能否终止？
 
　　专家点评
 
　　根据本案例所述情况，存在以下两处违规之处：
 
　　一是本项目中标供应商的法定代表人系采购代理机构的实际出资人，反过来讲就是，采购代理机构的股东是中标供应商的法定代表人。《政府采购法实施条例》第九条规定：“在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的，应当回避：……（三）参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人……”因此，本项目的采购代理机构应当依法回避。
 
　　二是本项目中标供应商的法定代表人一直作为专家参与本项目的论证并提供了相关咨询服务。《政府采购法实施条例》第十八条第二款规定：“除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动。”因此，本项目的中标供应商原本就不具有参加投标的资格。
 
　　对本案上述违规行为应按以下方式处置：
 
　　一是根据《政府采购法实施条例》第七十条的规定，对应该会回避而不回避的采购代理机构，由财政部门给予警告，并处2000元以上2万元以下的罚款。
 
　　二是根据《政府采购法实施条例》第七十一条第二款 “政府采购当事人有其他违反政府采购法或者本条例规定的行为，经改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的，依照前款规定处理”之规定进行处理，即政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。
 
　　关于是否可以认定采购代理机构与供应商之间存在恶意串通的问题，个人认为需要进一步举证，因为《政府采购法实施条例》第七十四条对“何为采购人或采购代理机构与供应商之间存在恶意串通”有明确定义，仅凭本案目前所知的情况，还无法直接认定采购代理机构与供应商之间存在恶意串通。
 
　　而针对是否可以确认本项目中标、成交无效，或者建议终止合同，在《政府采购法》和《政府采购法实施条例》中均未对此作明确规定，原因是当中标合同进行到一半时，如果不加分析地一律终止合同，可能会导致损失进一步扩大。如果经过分析，终止中标合同不会导致损失进一步扩大，监管部门可以根据《政府采购法》第五十条第二款的规定，认定本政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益，并作出终止合同的决定。
 
　　法规链接
 
　　《政府采购法实施条例》第九条　在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的，应当回避：
 
　　（一）参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系；
 
　　（二）参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事；
 
　　（三）参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人；
 
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　　《政府采购法实施条例》第十八条第二款 除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动。
 
　　《政府采购法实施条例》第七十条　采购人员与供应商有利害关系而不依法回避的，由财政部门给予警告，并处2000元以上2万元以下的罚款。
 
　　《政府采购法实施条例》第七十一条　有政府采购法第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一，影响或者可能影响中标、成交结果的，依照下列规定处理：
 
　　（一）未确定中标或者成交供应商的，终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动。
 
　　（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标或者成交结果无效，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。
 
　　（三）政府采购合同已签订但尚未履行的，撤销合同，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。
 
　　（四）政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。
 
　　政府采购当事人有其他违反政府采购法或者本条例规定的行为，经改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的，依照前款规定处理。
 
　　《政府采购法实施条例》 第七十四条　有下列情形之一的，属于恶意串通，对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任，对采购人、采购代理机构及其工作人员依照《政府采购法实施条例》政府采购法第七十二条的规定追究法律责任：
 
　　（一）供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件；
 
　　（二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；
 
　　（三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；
 
　　（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动；
 
　　（五）供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交；
 
　　（六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交；
 
　　（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。
 
　　《政府采购法》第五十条 政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。
 
　　政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。作者：董莹