作者简介：靳林明律师在政府和社会资本合作（PPP）领域具有丰富的经验，涉及的行业领域广泛，其主办的多个基础设施项目获得律师业界大奖，其也被评为PPP项目金牌律师。靳律师为国家发改委《基础设施和公用事业特许经营法》立法专家组成员、国家发改委PPP专家库成员、财政部PPP中心法律专家、财政部第三批PPP示范项目评审专家，多省PPP入库专家，多个学术机构PPP专家。靳律师多次参加PPP项目评审，正在或曾经担任中山大学岭南学院、北京国家会计学院、厦门国家会计学院等多家机构PPP培训讲师。

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　　PPP模式适用领域广泛，涉及的主管部门众多，统一立法面临诸多困难，因而尽管相关规范层出不穷，但始终没有一部统一的PPP立法。盼望着，盼望着，PPP立法的脚步终于近了，近期一系列PPP部门规章之后，我们终于等来了“重量级”新规—2017年7月22日，《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿）（“《PPP条例》”）公布，针对近年来PPP实践中出现的一些显著问题，提出了有效应对措施。业界普遍认为，《PPP条例》发布意味着PPP立法取得了实质性进展。

　　《PPP条例》体系基本完备且亮点突出，但也尚有美中不足之处。作为PPP实务届人士，希望《PPP条例》精益求精的同时，也深知立法需协调各方利益，不可能面面俱到。以下点评抛砖引玉，谨提出自己的一些观点和疑问，如能给予各位读者些许启发，可谓幸甚至哉。

　　《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿）

　　第一章 总  则

　　第一条  为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。

　　点评：《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（“《PPP条例》”）从名称到内容都突出了基础设施和公共服务两个领域，延续了发改委、财政部在PPP领域职责分工的的一贯做法。无论如何区分基础设施和公共服务项目的边界，PPP都应有一套共同的核心逻辑。

　　第二条  本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。

　　本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。

　　点评：(1)基础设施和公共服务分别由发改委和财政部统筹负责，但PPP实践中两者的界限并不清晰，此次《PPP条例》对基础设施和公共服务的界定并没有明确提及。

　　(2)PPP是一种原则，可以有不同的运作模式，《PPP条例》对于PPP的具体类型（如特许经营）没有提及。

　　(3)《PPP条例》对于PPP的内涵界定为由社会资本方进行投资、建设、运营，这是否意味着“投资、建设、运营”均是PPP项目必备内容？是否意味着将O&M模式以及不具有“建设”内容的存量项目排除在PPP之外？

　　(4)《PPP条例》突出强调“竞争性”，竞争性方式选择社会资本方成为PPP的内涵之一。单一来源采购方式必将越来越少，但是否意味着完全禁止，仍需要进一步的解释。

　　(5)《PPP条例》所称的社会资本方仅包括“企业”，且对于企业的类型没有界定，较于国务院42号文“境内外企业、社会组织和中介机构”的规定，《PPP条例》中社会资本方范围明显更窄。其次，根据财政部113号文，本级政府所属融资平台公司不得作为社会资本方；而根据国办42号文规定，已经与政府脱钩、实现市场化运作的平台公司也可作为社会资本。应当依据何种规定，《PPP条例》回避了这一问题，依《PPP条例》的文义，平台公司是否也可以作为社会资本方呢？

　　(6)《PPP条例》对于政府和社会资本如何合作，社会资本方持股比例是否有要求等问题并未加以明确。

　　(7) 社会资本方是否应具有投资、建设、运营的全部能力，联合体成员只具有其负责的环节相应的资质是否可以参与PPP？对此问题以往的文件中有不同的规定，此次《PPP条例》未能加以明确。

　　第三条  符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：

　　（一）政府负有提供责任；

　　（二）需求长期稳定；

　　（三）适宜由社会资本方承担。

　　国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。

　　点评：(1)根据《PPP条例》，PPP是基础设施建设和提供公共服务的方式之一，并非唯一选择。

　　(2)“适宜由社会资本方承担”一句显然缺乏主语，究竟主语是建设、运营还是融资不得而知。至于如何判断“适宜由社会资本方承担”，也没有明确的标准。

　　(3)《PPP条例》提出采用正面清单制度旨在防止PPP的滥用和泛化。但是并未明确是鼓励性清单还是强制性清单，非正面清单内的，是否就不考虑采取PPP模式呢？

　　第四条  国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。

　　点评：(1) 本条是否意味着只有符合条件的PPP项目，才会给予政策支持呢？

　　(2) 对于PPP相关的政策措施，《PPP条例》第四条只是作出了原则性的要求，关于项目实际操作中的细节问题，如土地、税收、资产权属、会计准则、项目公司运作等，来日方长，预知后事如何，且待各部门揭晓。

　　第五条  基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则，坚持公共利益优先。

　　点评：本条明确了PPP项目的原则，重在通过机制加以落实。

　　第六条  国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）。

　　任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。

　　点评：(1) 根据财政部113号文，本级政府控股国有企业不得作为社会资本方，《PPP条例》第六条对于当地国企是否可以参与同级政府的PPP项目的问题并没有加以明确。

　　(2) 针对目前民营资本参与PPP项目所遇到的各种隐性壁垒问题，《PPP条例》明确要求不得排斥或限制非公有制社会资本方依法参与PPP项目，对于民企而言是重大的利好。但是我们应当意识到，实践中民营资本参与PPP项目遇到的问题，远不只是表面排斥和限制。

　　第七条  国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督。

　　政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定。

　　国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。

　　点评：(1) 该条对于PPP的具体管理部门及职责范围进行了模糊化处理，只原则性地规定在各自职权范围内分工合作。至于如何“分工”、怎样“合作”则语焉不详。

　　(2) 对于在《PPP条例》之前已经出台以及今后将要出台的大量PPP法规规章，要在国务院层面建立工作协调机制，减少政策摩擦。

　　第八条  县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。

　　县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。

　　点评：本条明确，县级以上人民政府是当地的PPP推进责任主体，有关部门具体落实。

　　第二章  合作项目的发起

　　第九条  县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。

　　公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。

　　点评：(1)《PPP条例》第九条并未对“前期论证”的具体形式和内容作出具体规定，“前期论证”是否等同于可行性研究报告？或者是其他独立的程序？以及，在可行性研究报告中包含实施方案章节的做法是否还能得到认可？

　　(2) 本条对于公民、法人和其他组织提出建议的方式、途径未作出具体规定。此外，赋予社会公众建议采用PPP模式的权利核心意义又是什么呢？

　　第十条  对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容：

　　（一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；

　　（二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；

　　（三）合作项目期限；

　　（四）社会资本方回报机制；

　　（五）政府和社会资本方的风险分担；

　　（六）合作项目期限届满后项目资产的处置；

　　（七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。

　　有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。

　　点评：(1)《PPP条例》第十条明确了，拟定PPP实施方案是主管部门的责任。

　　(2)实施方案应当征求潜在社会资本方的意见，提高了方案的可操作性和社会资本方的参与热情，但是未能明确征求意见的具体方式。

　　第十一条  有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。

　　有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论，对合作项目实施方案进行修改完善，或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。

　　点评：(1)《PPP条例》要求主管部门拟定实施方案应当听取其他部门的意见，财政承受能力评估应当作出结论。PPP项目中政府方必定需要承担相应的风险，因此财政承受能力成为必须，财政承受能力的具体标准应该由财政部门制定。

　　(2) 《PPP条例》并未提及物有所值评价，而是代之以“对采用政府和社会资本合作模式的必要性 、合理性组织开展评估”的表述，这是否意味着必要性、合理性评估等同于目前的物有所值评价？否则，通过什么工具来进行评估必要性及合理性呢？

　　(3)根据《PPP条例》，即使制定了实施方案，进行了财政承受能力评估，仍可以放弃采用PPP模式。

　　第十二条  合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。

　　经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。

　　本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。

　　点评：(1) 此前PPP实践中存在由开发区管委会同意实施方案的案例，《PPP条例》明确实施方案应当由本级人民政府审核同意，今后管委会等是否还具有同意权限？此外，实施方案和投资项目的立项、核准等程序是什么关系？实施方案何时公布、以何种具体方式公布？此等问题都需要进一步加以明确。

　　(2)除规定第十一条的“评估”程序，本条还规定了“联合评审”的程序，同样是联合本级各部门开展的评价活动，联合评审和主管部门在实施方案阶段的评估是什么关系呢？

　　(3)实践中，在PPP实施方案中就应当明确项目实施机构，但是依本条之规定，似乎是在实施方案制定并政府审核同意后方才确定实施机构，这与实践中的通常做法并不一致。

　　(4)关于哪些主体可以作为实施机构的问题，财政部要求可以是政府或其指定的有关职能部门或事业单位。而依据发改委的规定，可以是行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构。《PPP条例》所谓的“有关部门、单位”规定相当模糊，具体包括哪些主体、是否可以是国企都语焉不详。

　　第三章  合作项目的实施

　　第十三条  政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。

　　政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要，按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。

　　点评：(1) 本条中招标、竞争性谈判等竞争性方式的具体含义不明。还能否采用竞争性磋商、单一来源采购方式？以及通过什么平台采购？以上问题都需要进一步明确。

　　(2) 对于选择社会资本方的方式，法律、行政法规另有规定的，才按其他规定。

　　第十四条  政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。

　　项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。

　　点评：(1)根据本条表述，PPP项目可以不设项目公司。刚刚发布的《关于政府参与的污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式的通知》则要求污水、垃圾处理PPP项目必须成立项目公司，此种矛盾如何解决呢？

　　(2)在设立项目公司的情况下，PPP合作项目协议由项目公司和实施机构签订，实施机构和社会资本方之间需要签署什么协议呢？

　　(3) 项目公司不能从事合作项目无关的经营活动，应当如何理解？“无关”的尺度应当如何把握呢？

　　第十五条  合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项：

　　（一）合作项目的名称、内容；

　　（二）合作项目的运作方式、范围；

　　（三）投融资期限和方式；

　　（四）合作项目期限；

　　（五）社会资本方取得收益的方式、标准；

　　（六）风险分担；

　　（七）服务质量的标准或者要求；

　　（八）政府承诺和保障；

　　（九）应急预案和临时接管预案；

　　（十）合作项目期限届满后项目及资产的移交；

　　（十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿；

　　（十二）违约责任；

　　（十三）争议解决方式；

　　（十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。

　　设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。

　　点评：(1)项目资本金和项目公司注册资本之间的关系和区别一直存在争议，《PPP条例》此次也未明确辨析这两个概念。

　　(2)社会资本方对项目协议的担保责任得以明确，需要通过相关协议约定。

　　第十六条  合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

　　点评：《PPP条例》综合现有规定，确定PPP项目应有10-30年的合作期限，但是对如何界定“合作期”未做规定。“一般不低于10年”，是否意味着在“不一般”的特殊情况下，允许有例外（低于10年）呢？是否只有法律、行政法规另有规定的情况下才能突破呢？

　　第十七条  合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。

　　由使用者付费或者政府提供补助的合作项目，合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制；依法实行政府定价或者政府指导价的项目，按照政府定价或者政府指导价执行。

　　点评：(1)除使用者付费或者政府提供补助的合作项目，实践中政府付费类项目也通常会设置调价机制，本条规定显然遗漏了该情形。

　　(2)政府定价及政府指导价的规则要遵循，但调价不能的风险也要合理分担。

　　第十八条  合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。

　　点评：PPP项目中的社会资本方要承担相应风险，获得合理收益，杜绝“明股实债”“假PPP”等情形。但是，本条仅规定政府不能为项目融资提供担保措施，政府所属的企业、平台公司是否可以提供担保则未涉及。

　　第十九条  合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。

　　禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。

　　点评：同一社会资本方的其他项目是否属于“他人”？

　　第二十条  政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。

　　合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。

　　点评：理论上如此，实践中如何有待观察。

　　第二十一条  对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。

　　点评：实施机构签订PPP协议后，当地政府需要协调本级人大将其纳入年度预算。

　　第二十二条  政府有关部门应当按照各自职责范围，履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障，并为社会资本方实施合作项目提供便利。

　　对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续，有关部门应当及时办理；对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项，不再重复审查。

　　点评：除了避免重复审批，还要有主体变更手续。

　　第二十三条  社会资本方应当按照有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范的规定以及合作项目协议约定实施合作项目，提供持续、安全的公共服务。

　　第二十四条  实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。

　　点评：(1)《PPP条例》此项规定有较大突破。对于社会资本方有能力自行建设的，不再要求进行二次招标程序，不再要求必须是特许经营项目，明确了社会资本方，而非项目公司。但是，需要注意的是，计划采取“两标并一标”方式的，在招标评审因素中予以充分考虑，需要与《招标投标法实施条例》衔接。

　　(2) 实践中，对于社会资本方（特别是联合体所有成员）是否必须投资、社会资本方是否可以延伸（是否可以由子公司建设等）存在一定的争议，《PPP条例》也未加以明确。

　　(3) 本条中的“依法自行建设”，是否可以做广义解释为“依据法律、行政法规”，“自行建设”是否严格对应资质要求？

　　(4) 应当注意，“两标并一标”并不是符合条件就必须合并，而是“可以”。

　　第二十五条  在项目合作期限内，不得随意变更合作项目协议内容；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。

　　点评：(1) 依本条之规定，合作项目协议变更应先公示，再经人民政府批准，这样的程序安排逻辑上似乎不通。

　　(2) 项目协议内容变更需相关部门审核的，相关部门之间事先需要沟通。

　　第二十六条  在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。

　　合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。

　　点评：(1) 运营期内的股权转让，政府批准是否是法定程序？未经政府批准的股权转让形式是否有效呢？能否通过协议提前加以约定？

　　(2) 建设期不得转让项目公司股权，但实践中，比如基金一般是在项目公司成立以后通过股权转让或增资扩股才进入项目公司，对于项目公司融资方面的股权转让可以保留例外的规定的空间。

　　第二十七条  出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议：

　　（一）因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行；

　　（二）因社会资本方严重违约，危害公共利益；

　　（三）依法征收、征用合作项目财产。

　　因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。

　　点评：(1)依本条之规定，合作项目协议可以约定提前终止事由，同时以法定条款作为兜底。

　　(2)对于合理补偿标准尚无法定依据，这也是实践中矛盾的集中点。

　　(3)关于提前终止的法定情形，本条过于强调社会资本方违约的情形，对于政府方违约的情形约定不明，显得对社会资本保护力度不足。

　　第二十八条  合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的，政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定，对设施、设备和其他财产的状况进行检查评估。

　　因社会资本方原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者使用寿命减少的，应当根据合作项目协议约定，相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿。

　　点评：依本条之规定，合作项目期限届满可以不进行资产移交，因而BOO/TOO可以采用。

　　第二十九条  合作项目期限届满或者合作项目协议提前终止，对该项目继续采用政府和社会资本合作模式的，应当依照本条例的规定重新选择社会资本方；因合作项目期限届满重新选择社会资本方的，在同等条件下应当优先选择原社会资本方。

　　点评：(1) 合作项目期限届满或者合作项目协议提前终止的，需要重新走PPP流程。

　　(2) 本条明确了在重新确定社会资本方时原投资方的优先权，但是何谓“同等条件”很难判断。

　　第一章  监督管理

　　第三十条  县级以上人民政府有关部门应当依据各自职责，加强对合作项目实施中执行有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范情况的监督检查。有关部门实施监督检查，有权采取下列措施：

　　（一）进入合作项目现场进行检查、检验、监测；

　　（二）查阅、复制有关文件、资料；

　　（三）要求有关人员就有关问题作出说明。

　　监督检查应当符合法定的程序和要求，不得影响合作项目的正常实施。社会资本方对监督检查应当予以配合。

　　点评：法定行政权力的行使，不同于合同权利。

　　第三十一条  县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价，建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。

　　社会资本方应当按照规定向政府有关部门提供有关合作项目投资、建设、运营方面的数据、资料等信息。

　　点评：(1) 本条明确了人民政府对PPP项目的检测分析和绩效评价的责任，但是监测分析和绩效评价谁来落实、具体实施并未明确。

　　(2) 监测分析和绩效评价应该通过合同约定。

　　第三十二条  政府有关部门应当建立合作项目档案，将合作项目发起、实施以及监督检查等方面的文件、材料存档备查。

　　社会资本方应当妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料，并在合作项目期限届满或者提前终止时向政府有关部门移交。

　　点评：《PPP条例》明确要求建立项目档案制度。

　　第三十三条  除涉及国家秘密、商业秘密外，政府有关部门应当依法公开合作项目发起、社会资本方选择、合作项目协议订立、绩效监测报告、中期评估报告、合作项目重大变更或者终止情况以及监督检查情况和结果等信息。

　　点评：PPP项目信息披露、公开的方式规定不明，是现有的财政部的PPP信息平台和发改委的项目平台，还是其他新的公开渠道？

　　第三十四条  社会公众有权对合作项目的发起和实施进行监督。

　　对社会资本方违反法律、行政法规规定的行为或者对提供公共服务的质量等问题，任何单位和个人可以向政府有关部门举报、投诉，有关部门应当及时依法处理。

　　第三十五条  政府有关部门应当根据社会信用体系建设的有关要求，记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员的失信行为，并纳入全国统一的信用信息共享交换平台。

　　点评：“失信”应该有法定的判定程序。

　　第三十六条  政府有关部门、社会资本方应当按照有关规定，制定合作项目突发事件应急预案；突发事件发生后，立即启动应急预案，采取相应的防护措施，组织抢修。

　　第三十七条  合作项目协议提前终止的，政府有关部门应当采取有效措施，保证公共服务的正常提供；必要时，经本级人民政府同意，可以临时接管合作项目。社会资本方应当予以必要的配合。

　　第二章  争议解决

　　第三十八条  因合作项目协议履行发生争议的，协议双方应当协商解决；协商达成一致的，应当签订补充协议。

　　第三十九条  因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。

　　点评：专家调解机制是之前一些PPP项目实践中的做法，此次以行政法规的形式加以明确，但属于“可以约定”而非必须。需要考虑，这个程序的处理结果和后面的争议解决程序如何衔接？

　　第四十条  因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

　　点评：对于PPP协议的性质一直存在争议，是属于民事合同还是行政合同决定了争议解决方式的不同。《PPP条例》规定争议可以提请仲裁，这是否意味着合作项目协议是民事合同，适用民事仲裁和民事诉讼程序呢？

　　2015年，最高人民法院在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十一条规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”《解释》将公民、法人或其他组织因为特许经营而提起的诉讼认定为行政诉讼，与《行政诉讼法》的规定一致。

　　但是，《行政诉讼法》和《解释》的规定属于程序法上对纠纷性质的认定，并不等于对于合同性质的认定。因为特许经营协议与一般意义上的行政许可存在重大区别，通常的行政许可属于依申请的行政行为，被许可人也不需要为行政许可向行政机关支付对价，并且被许可人与行政机关之间不存在谈判的余地，而特许经营协议通常是通过双方充分平等协商后签署的，明显具有民事合同的属性。这一结论在《解释》中也得到了充分的体现。《解释》第十二条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”第十四条规定，“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”可见，最高人民法院认为特许经营协议的争议解决并非一概适用行政法以及其他公法，对于其中有关协议的履行、单方变更、解除协议是否合法可以适用民事法律规范。

　　在PPP合同中明确约定关于特许经营权的授予、撤销引进的争议可提请行政复议或行政诉讼解决，关于其他合同履约、变更产生的民事争议采用仲裁或民事诉讼等争议解决机制。

　　此外，PPP合同兼具部分行政合同和民事合同的性质，其中特许经营权的授予、撤销等可以归类为行政合同的范畴，PPP合同中的履行、变更则具有民事合同的性质，立法应该正视该等差别，对PPP合同纠纷的争议解决方式，在立法上进行区分。

　　第四十一条  对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

　　点评：此条规定了行政救济方式。

　　第四十二条  合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供。

　　第三章  法律责任

　　第四十三条  政府及其有关部门排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与政府和社会资本合作的，由上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分。

　　第四十四条  有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定，有下列情形之一的，由本级政府责令限期改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：

　　（一）拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见；

　　（二）未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估；

　　（三）未向社会公布合作项目实施方案；

　　（四）未通过竞争性方式选择社会资本方或者未向社会公示其选定的社会资本方；

　　（五）未按照规定与选定的社会资本方签订合作项目协议；

　　（六）在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保；

　　（七）未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估。

　　点评：此条大部分都是一些程序性要求，是否还有其他法律后果呢？

　　第四十五条  政府及其有关部门有下列情形之一的，由其上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：

　　（一）不履行合作协议中的相关政府承诺和保障；

　　（二）未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算，或者未按照合作项目协议约定及时支付资金；

　　（三）未定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价；

　　（四）未按照规定建立合作项目档案；

　　（五）未按照本条例的规定公开合作项目相关信息。

　　点评：这是合同责任之外的法律责任。

　　第四十六条  政府有关部门工作人员在政府和社会资本合作工作中不依法履行职责，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第四十七条  社会资本方或者项目公司有下列情形之一的，由政府有关部门责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）项目公司从事与实施合作项目无关的经营活动；

　　（二）在合作项目实施中违反法律、行政法规、规章、技术规范、强制性标准；

　　（三）将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途，或者以上述资产为他人债务提供担保；

　　（四）合作项目争议解决期间，擅自中断公共服务的提供；

　　（五）未妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料或者未按照规定向政府有关部门移交有关资料。

　　对前款规定的情形，有关法律、行政法规对其行政处罚另有规定的，依照其规定。

　　点评：本条规定的是社会资本方和项目公司的行政责任，但其中部分内容应该通过合同约定，属于违约责任的范畴。

　　第四十八条  违反本条例规定，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　第四章  附 则

　　第四十九条  采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的，适用本条例的有关规定。

　　第五十条  本条例自  年  月  日起施行。

 

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